Le mariage homosexuel en débat

Dans un récent article sur la décision du Conseil constitutionnel français à propos du mariage homosexuel, Anne-Marie Le Pourhiet, professeur de droit public, reprend l’argument classique des opposants à l’évolution du droit. En somme, le mariage est une institution basée sur la différence sexuelle des époux et ne saurait consacrer l’union de deux personnes du même sexe. Au lieu de revenir sur les comparaisons et allusions douteuses de ce texte, à la limite de l’ordure, que relève fort justement Bruno-Roger Petit dans son article sur les vieilles ficelles de l’homophobie, je voudrais plutôt m’attarder sur le fond de l’argument.

Le mariage est en effet conçu comme la fondation d’une institution indispensable à nos sociétés : la famille. À une époque où tout le monde se mariait, il avait l’avantage de codifier tout à la fois les règles de vie commune, de solidarité entre époux, la répartition du patrimoine, la filiation, la transmission entre générations, etc. Cette fonction sociale très importante explique sans doute, comme le rappelle Eolas, que le code civil contient entre 200 et 300 articles relatifs au mariage.

Mais si la famille est toujours une institution indispensable, ne serait-ce que pour l’éducation et le bien-être des enfants, il faut reconnaître que le mariage n’est plus aujourd’hui la règle. Il est même en voie de disparition accélérée. Les divorces sont plus nombreux que les mariages et les nouveaux mariés seront de plus en plus nombreux à divorcer à l’avenir. Les familles se recomposent, sans forcément faire appel à l’institution traditionnelle. Le mariage n’est plus dans nos sociétés la fondation de la famille.

Si le mariage disparait, la vie en couple semble bien continuer sans lui. Les couples sont de plus en plus nombreux à privilégier des formes plus légères de contrat. En France, le concubinage et le PACS sont des dispositifs en vogue des nouvelles pratiques familiales, bien qu’ils soient souvent des pis-aller. Ainsi, on observe que la société, faisant de la philosophie du droit sans le savoir, préfère une approche contractuelle plus souple à une institution traditionnelle jugée dépassée.

Le mariage n’est pas encore débarrassé de son aspect institutionnel en droit mais il semble bien qu’il le soit en fait. Il est donc logique de le rapprocher des autres formes de contrat. Si l’on choisit cette approche philosophique, la condition de différence de sexe entre époux est nettement moins défendable. Pourquoi refuser à deux personnes consentantes la protection du mariage, qui permet de protéger le conjoint survivant et les enfants, quand les autres formes de contrat ne le peuvent pas ? Pour quelle impérieuse raison, alors que le mariage n’est plus l’institution qu’il fut, peut-on encore refuser à deux hommes ou deux femmes la liberté de s’unir ?

En Belgique, où l’on a pourtant l’art de trouver des controverses pourvu qu’elles soient linguistiques ou communautaires, voilà bien une question réglée depuis longtemps : on s’y marie entre hommes ou entre femmes depuis huit ans.